Proposition de loi Confidentialité des consultations des juristes d'entreprise

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Madame la présidente, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, en réalité, nous n’examinons pas ce texte en première lecture, mais en troisième lecture, car notre chambre a déjà adopté à deux reprises le dispositif dont nous allons débattre : la première fois lors de l’adoption de l’amendement de M. le président Hervé Marseille sur le projet de loi d’orientation et de programmation du ministère de la justice 2023-2027 ; la seconde fois à l’occasion de l’examen en première lecture de la proposition de loi visant à garantir la confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise, que nous avons votée au Sénat à une large majorité et que la présente proposition de loi reprend pour l’essentiel.

Aussi la commission des lois a-t-elle jugé préférable d’adopter ce texte sans modification afin de lever tout obstacle à sa prochaine entrée en vigueur.

Le dispositif est bien connu. Je ne m’attarderai pas à en faire une présentation pointilleuse, mais je m’efforcerai de répondre aux critiques formulées à son encontre et d’exposer les raisons pour lesquelles notre commission juge opportun d’adopter cette proposition de loi.

Ce régime de confidentialité suscite des réserves pour deux raisons principales, lesquelles fondent l’essentiel des amendements déposés.

La première tient au principe même du texte et découle largement des craintes que le Conseil national des barreaux (CNB) entretient au sujet de ce dispositif législatif. Il voit en effet l’affirmation latente d’une nouvelle profession réglementée qui concurrencerait les avocats, voire chercherait à se fondre avec eux le moment venu.

La commission retient une appréciation radicalement différente, qui résulte de la nature même du régime, lequel est accordé in rem, c’est-à-dire à une chose, la consultation juridique, et non in personam, à une personne, comme le secret professionnel est reconnu à l’avocat.

Au-delà du fait qu’il existe une différence de nature entre la confidentialité des consultations et le secret professionnel, et qu’il ne s’agit pas de relancer sournoisement le débat sur la « grande profession du droit » que certains appellent de leurs vœux, je considère, contrairement au Conseil national des barreaux, que ce texte entraînera des effets de bord positifs pour les avocats.

Loin d’instaurer un concurrent de l’avocat, celui-ci conforte en effet un interlocuteur privilégié de celui-ci dans l’entreprise. Le développement de l’écrit au sein de l’entreprise – car tel est bien l’objectif – devrait conduire les juristes à solliciter davantage leurs avocats. Ces derniers doivent donc accueillir favorablement ce dispositif.

La seconde raison pour laquelle certains critiquent cette proposition de loi tient aux modalités de contestation et de levée de la confidentialité des consultations.

Rappelons d’abord, comme le garde des sceaux l’a indiqué, que la confidentialité n’est opposable ni en matière pénale, ni en matière fiscale, ni aux autorités de l’Union européenne lorsqu’elles exercent leur pouvoir de contrôle. La procédure de contestation et de levée de la confidentialité concerne donc les litiges civils, commerciaux et administratifs.

Cette procédure permettra notamment à l’autorité administrative d’obtenir du juge la levée de la confidentialité lorsqu’il apparaîtra à ce dernier que la consultation « a pour finalité de faciliter ou d’inciter la commission de manquements ».

La commission des lois considère que, par cette procédure, un équilibre satisfaisant a été trouvé entre les impératifs attachés aux procédures civiles et administratives, d’une part, et la nécessité de garantir la confidentialité des consultations juridiques, d’autre part.

Certaines autorités administratives indépendantes le contestent, car elles craignent que cette procédure constitue une limite trop importante à l’exercice de leurs pouvoirs d’enquête.

Cet argument ne paraît pas fondé à la commission, et ce pour trois raisons principales.

Il s’agit tout d’abord d’une procédure brève, qui permettra de lever rapidement la confidentialité des consultations juridiques lorsque celle-ci sera alléguée à tort.

Il importe ensuite de souligner que, parmi l’ensemble des documents échangés au sein des entreprises, seules les consultations juridiques seront couvertes par la confidentialité. Il ne s’agit donc absolument pas de priver les autorités administratives indépendantes de leurs pouvoirs d’enquête, lesquels s’exercent par le biais de saisies massives, qui, dans le monde du numérique qui est le nôtre, peuvent concerner des millions de fichiers informatiques. La part des consultations juridiques au sein des documents copiés dans le cadre d’une enquête administrative est tout à fait dérisoire, puisque, sur un million de documents, on ne trouve généralement qu’une ou deux consultations.

Enfin, les autorités administratives indépendantes se méprennent lorsqu’elles envisagent avec méfiance les juristes d’entreprise, dont les récentes évolutions de notre droit ont fait de véritables auxiliaires de la puissance publique au sein des entreprises.

À l’heure actuelle, les juristes d’entreprise sont toutefois dissuadés d’assumer ce rôle : craignant d’auto-incriminer leur entreprise s’ils alertent les organes exécutifs de certaines pratiques à risques, ils recourent en effet très peu à l’écrit.

J’en viens aux principales raisons qui ont convaincu la commission des lois de l’opportunité politique de ce dispositif.

Comme je le mentionnais, nous devons adapter notre droit aux progrès de la pratique de la conformité, de la compliance, comme on dit en bon français

La conformité renvoie à toutes les réglementations que les entreprises doivent respecter de manière différenciée dans un grand nombre de domaines. Il n’est plus possible, aujourd’hui, de concevoir des lois uniques et générales, sans tenir compte du secteur, de la taille de l’entreprise, etc.

Je pense notamment à la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, dite loi Vigilance, à la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin II, au règlement général sur la protection des données (RGPD), ou encore aux textes relatifs à la responsabilité sociale et environnementale des entreprises : en somme, tout le droit moderne.

Or la bonne application de cette réglementation repose essentiellement sur la direction juridique des entreprises, et, partant, sur les consultations juridiques rédigées par les juristes d’entreprise.

Ce sont eux qui, aujourd’hui, dans ces domaines, rédigent les codes de bonne conduite, les programmes de conformité et qui doivent assurer leur application dans leur entreprise, sous peine de sanctions pénales. C’est aux juristes d’entreprise qu’il revient d’assurer le respect de ces lois et règlements pour ne pas exposer l’entreprise à des risques juridiques, financiers et réputationnels significatifs.

Les autorités publiques ont donc tout intérêt à garantir la confidentialité de ces avis. Dans la mesure où les juristes assurent la première étape du contrôle, il ne faut pas lutter contre cette confidentialité. Si nous voulons qu’ils soient en mesure de jouer pleinement ce nouveau rôle préventif que j’évoquais, il faut qu’ils se sentent libres d’identifier et de critiquer les pratiques éventuellement litigieuses de l’entreprise. Si cela fonctionne, ce sera autant de contentieux évités, et, donc autant de charge de travail en moins pour nos administrations.

J’en viens au second argument, qui tient à l’isolement de notre pays dans ce domaine. Une majorité des pays développés garantit la protection des consultations rédigées par les juristes d’entreprise, pour leur permettre d’exercer leurs fonctions dans un environnement sécurisé. La situation différenciée de notre pays emporte plusieurs conséquences défavorables pour notre économie.

Je prendrai deux exemples.

Les entreprises françaises sont aujourd’hui placées dans une situation absurde, car les juristes de leurs filiales situées à l’étranger refusent de transmettre certains documents cruciaux à la direction juridique française, par crainte de ce que l’on appelle une « rupture de la chaîne du froid ». Ces documents n’étant pas protégés en France, ils ne sont pas transmis. Cette situation nuit à l’activité de nos groupes, et, donc, à la prospérité de l’économie française.

En outre, et d’une manière plus radicale encore, des entreprises installées en France délocalisent aujourd’hui leur service juridique pour bénéficier d’un cadre législatif plus favorable. Deux très grandes banques l’ont annoncé publiquement. Je n’évoquerai pas le détail de ces affaires, mais il s’agit de HSBC et de Bank of America.

Enfin, d’un point du juridique, cela rend nos entreprises plus vulnérables aux investigations fondées sur l’application extraterritoriale de certains droits. Je songe notamment à la procédure dite de discovery en droit américain.

S’il n’existe certes pas de loi stipulant que cette procédure est exclue en cas de confidentialité des consultations, la jurisprudence, en particulier certains arrêts relatifs à des entreprises françaises, va dans ce sens.

La commission a donc adopté ce texte sans modification, de sorte que rien ne s’oppose à son entrée en vigueur au plus tôt. Mes chers collègues, j’espère que les débats que nous aurons vous convaincront du bien-fondé de cette position.